[判例評釋] 

무상 승낙형 분묘기지권의 유상 전환과 분묘굴이 강제집행의 실무상 유의점

— 대법원 2025. 12. 11. 선고 2023다261302 판결을 중심으로 —

 

 

Ⅰ. 머리말

 

타인 소유 토지 위의 분묘는 소유권의 완전한 행사를 가로막는 가장 강력한 장애물이다. 관습법상 분묘기지권은 수호와 봉제사가 계속되는 한 사실상 영구적으로 존속하는 지상권 유사의 용익물권으로서 토지 소유자의 권능을 극단적으로 제한해 왔고, 대법원은 그 아킬레스건인 '지료 지급 의무'를 통해 양자의 이해를 조율해 왔다. 즉 취득시효형에 대하여는 소유자가 지료를 청구한 날부터(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결), 양도형에 대하여는 분묘기지권 성립일부터(대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결) 지료 지급 의무를 각 인정하였다.

 

그러나 실무상 가장 흔한 유형인 '승낙형(약정형)'에서 성립 당시 무상 약정이 있었던 경우 사후적으로 지료를 강제할 수 있는지는 오랫동안 공백으로 남아 있었다. 승낙형은 친족간의 인적 유대에 기초한 호의관계와 계약 자유의 원칙 및 관습법상의 물권관계가 충돌하는 영역이기 때문이다. 대상판결은 무상 약정이 있었더라도 일정한 사정변경이 있으면 공평의 원칙에 터 잡아 토지 소유자가 유상 전환을 청구할 수 있고, 그때부터 객관적으로 상당한 지료 지급 의무가 발생한다는 법리를 선언하였다. 이하에서 사실관계와 소송 경과를 살피고, 유상 전환의 법리적 근거 등을 분석한 다음, 대상판결이 열어 놓은 분묘 굴이 강제집행의 절차와 장사법상의 유의사항을 차례로 짚어 본다.

 

Ⅱ. 사실관계, 쟁점 및 소송의 경과

 

1. 사실관계

 

망 소외 1(1975년 사망)과 그의 처 망 소외 2(1985년 사망)는 장남 소외 3과 차남 소외 4를 자녀로 두었다.

 

소외 1은 생전에 차남 소외 4에게 이 사건 토지를 증여하였다.

 

소외 1과 소외 2가 각각 사망한 후, 장남 소외 3은 당시 토지소유자였던 차남 소외 4의 승낙을 받아 이 사건 토지에 부모의 분묘를 차례로 설치하였다. 소외 1의 분묘는 1975년경, 소외 2의 분묘는 1985년경에 각각 설치된 것으로 보인다.

 

이후 이 사건 토지는 여러 차례 양도되었고, 최종적으로 원고인 의료법인 ○○의료재단이 소외 5로부터 증여를 받아 2004년 7월 23일 소유권이전등기를 마쳤다.

 

원고가 소유권을 취득한 후 토지 지상에 병원 등의 건물을 신축하는 등으로 개발하여, 분묘기지를 제외한 대부분의 지목이 원래 '전(田)'에서 '대지'로 변경되었다.

 

원고(토지소유자)는 피고(소외 3의 장남인 제사주재자) 상대로 이 사건 분묘기지에 관한 지료 지급을 구하는 소송을 제기하였고, 소장 부본이 2021년 6월 22일 피고에게 송달되었다.

 

2. 쟁점

 

이 사건의 핵심 쟁점은 분묘 설치 당시 토지소유자였던 소외 4와 분묘 수호·관리자였던 소외 3 사이에 지료에 관한 유상 약정이 없거나 무상 약정이 있었던 경우, 토지가 제3자에게 양도된 후 현재의 토지소유자인 원고가 분묘기지권자인 피고에게 지료를 청구할 수 있는지 여부이다.

 

특히 분묘 설치 후 36년 이상이 경과하였고, 토지소유자가 수차례 변경되었으며, 토지의 이용상태와 활용가치가 현저히 변경된 상황에서 무상 약정의 효력이 계속 유지되는지가 문제되었다.

 

3. 소송의 경과

• 제1심(전주지방법원 2022. 6. 21. 선고 2021가단21458 판결): 소외 3과 소외 4가 하나의 '제사공동체'를 이룬다는 등의 이유로 승낙형 분묘기지권의 성립을 부정하고, '제사공동체' 외부의 제3자에게 이 사건 토지가 양도된 때 '양도형' 분묘기지권이 성립하였다고 보아, 소장 부본 송달일(2021. 6. 22.)부터 연 978,120원의 지료 지급을 명하였다.
•  
• 항소심(전주지방법원 2023. 7. 6. 선고 2022나6204 판결): 제1심판결을 인용하는 형식으로 항소를 기각하여 양도형 구성을 유지하면서도, 부가적·가정적 판단으로 설령 무상 사용 약정이 존재하고 그 효력이 특정승계인인 원고에게 미친다 하더라도, 토지이용 상태의 현저한 변화와 인적 관계의 단절이라는 사정변경이 명백하므로 민법 제286조 지료증감청구권을 유추적용하여 장래를 향한 유상 전환을 청구할 수 있다고 판시하였다.
•  
• 상고심(대상판결): 원심과 달리 이 사건 분묘기지권은 '승낙형'에 해당한다고 보면서도, 지료에 관한 무상 약정이 있더라도 공평의 원칙상 유상 전환을 인정할 수 있다는 법리에 따라 원심의 결론은 정당하다고 보아 상고를 기각하였다.

 

Ⅲ. 분묘기지권의 지료 법리 변천과 승낙형 규율의 공백

 

분묘기지권은 등기 없이 성립하면서도 사실상 영구 무한하게 소유권을 제한한다는 점에서 헌법상 재산권 보장(제23조)과 심각한 부조화를 이룬다. 대법원은 오랫동안 취득시효형의 무상 원칙을 유지하다가 2021년 전원합의체 판결로 패러다임을 전환하여, 청구 시부터의 지료 지급 의무를 인정함으로써 시효취득의 용익적 효력에 제동을 걸었다.

 

그러나 승낙형은 '승낙'이라는 법률행위가 개입하여 성립하고, 그 계약 조건인 '무상' 합의 역시 유효한 법률행위의 내용으로 편입된다. 계약 자유의 원칙상 소유자 변경이나 지가 상승만으로 사법부가 이에 개입할 수 있는지는 실체법적으로 까다로운 문제였다.

 

특히 대법원은 지료 약정이 없는 무상 지상권에 관하여 일관되게 지료 청구를 부정하여 왔으므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결), '지상권 유사 물권'인 분묘기지권도 영구 무상으로 존속하여야 한다는 용익권자 측의 항변이 실무상 강력하게 제기되어 왔다. 대상판결은 무상 지상권과의 차별성을 획정하고 승낙형 고유의 유상 전환 법리를 구축해야 하는 과제를 안고 있었다.

 

Ⅳ. 실체법적 분석

 

대법원은 원심과 달리 이 사건 분묘기지권이 '승낙형'에 해당한다고 보아 '양도형' 성립을 인정한 원심의 설시는 부적절하다고 지적하면서도, 승낙형 분묘기지권에서도 무상 약정에도 불구하고 공평의 원칙상 일정 요건 하에 지료 청구가 긍정된다는 법리를 선언한 다음, 원고의 청구를 인용한 원심의 결론은 정당하다고 보아 상고를 기각하였다.

 

1. 유상 전환의 근거: 사정변경과 공평의 원칙

 

대상판결은 '공평의 원칙'과 '사정변경의 원칙'에 기하여 무상에서 유상으로의 법률관계 변경을 명시적으로 인정하였다.

 

대상판결은 관습법상 권리의 내용 확정 시 법적 성질, 인정 취지, 이익형량, 전체 법질서와의 조화를 고려해야 한다는 방법론을 전제하고, ① 설치 당시 인적 관계의 단절, ② 장기간의 사용으로 인한 소유권의 형해화, ③ 지가·공과금 상승 및 토지 활용가치의 극적 변화, ④ 당사자의 합리적 의사·신뢰 및 다른 유형과의 균형 등을 종합하여 지료 인정이 공평의 원칙상 타당한 경우 토지 소유자가 지료를 청구할 수 있다고 보았다.

 

최초의 무상 승낙은 대개 친족 간의 인적 유대에 터 잡은 호의관계의 성격을 가지므로, 소유자의 의사는 설치 당시의 인적 관계와 토지 이용 상태가 유지되는 것을 전제로 한 임시적 무상으로 제한 해석함이 상당하다.

 

 소유권이 제3자에게 양도되어 인적 관계가 단절되고 토지가 상업적 대지로 개발된 상황에서까지 최초의 무상관계에 양수인을 구속시키는 것은 신뢰보호의 한계를 일탈한 것이라고 할 수 있다. 대상판결은 이러한 점을 고려하여 사정변경과 공평의 원칙을 통해 무상 약정의 구속력을 제한한 것이다.

 

2. 유상 전환의 기산점: "청구를 한 때부터"

 

유상 전환 시점은 "토지 소유자가 지료를 청구한 날부터"이다. 사정변경만으로 무상이 유상으로 당연히 전환되는 것이 아니라, 형성권적 성격의 유상 전환 청구권이 행사된 때 비로소 장래를 향하여 지료 채무가 발생한다. 따라서 청구 이전의 기간에 대하여 소급하여 지료를 구할 수는 없고, 실무상 내용증명 등으로 유상 전환 청구의 의사표시와 그 도달 시점을 명확히 남겨 두는 것이 기산점 증명의 관건이 된다.

 

3. 법리 구성: 민법 제286조 유추적용설과 공평의 원칙 적용설

 

유상 전환의 실체법적 구성에 관하여는 원심과 대법원의 접근이 갈린다. 원심은 민법 제286조를 유추적용하여 유상으로의 '증액'을 허용하였다. 반면 대법원은 무상 지상권에 대한 지료증액 청구를 부정한 기존 판례(99다24874)와의 저촉을 피하기 위해, '공평의 원칙'을 적용하였다.

 

명문의 규정 없이 금전적 의무를 부과하는 데 따르는 이론적 긴장이 있기는 하나, 대상판결은 영구 무한한 소유권 제한의 비합리성을 시정하기 위한 불가피한 정책적 결단이라고 할 것이다.

 

 

Ⅴ. 집행법적, 공법적 유의사항

 

1. 지료 연체와 강제집행 개관

 

실무상 지료 청구권 확보의 궁극적 지향점은 소액 임료의 수취가 아니라, 지료 연체를 이유로 분묘기지권을 소멸시키고 분묘를 강제 철거(굴이)하는 데 있다. 대상판결에 따라 승낙형에 대해서도 지료 채권을 발생시키고, 다음과 같은 분묘굴이의 강제집행이 가능하게 되었다.

 

① 내용증명 및 지료청구소송 승소로 지료 지급 의무의 발생, 기산일, 지료액 확정

 

② 판결 확정을 전후한 전체 지료 연체액이 2년분에 달하면 분묘기지권 소멸청구 (아래 2. 참조)

 

③ 소멸청구 의사표시의 도달(내용증명 도달 등)로 분묘기지권 소멸

 

④ 토지 소유권에 기한 방해배제로서 분묘굴이 및 토지인도 소송 제기하여 승소판결 취득

 

⑤ 대체집행 수권결정 및 집행비용액 선지급결정 신청하여 인용결정 취득

 

⑥ 토지인도 판결 및 수권결정에 기하여 집행관에게 분묘굴이 및 토지인도의 강제집행 위임하고(아래 3. 참조), 집행기관에 집행비용액 선지급결정(금전채권)에 기한 강제집행 신청

 

⑦ 집행 착수전에 장사법에 따른 개장신고를 하고, 유골에 대하여 화장·봉안 등 장사법상의 후속절차 이행 (아래 4. 참조)

 

2. 2년 이상의 지료 연체

 

위 ②는 민법 제287조를 유추적용한 결과이다. 민법 제287조는 “지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 이 지상권소멸청구권은 형성권이다.

 

대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결은 양도형 분묘기지권의 사안에서, 판결에 의하여 지료의 액수가 정해졌음에도 분묘기지권자가 책임 있는 사유로 상당한 기간 그 지급을 지체하여 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 된 경우, 민법 제287조를 유추적용하여 새로운 토지소유자가 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 판시하였다. 연체 지료는 판결확정 전후를 통산하여 2년분에 이르면 족하고, 판결확정 후의 연체만으로 2년분을 채워야 하는 것은 아니라는 취지이다.

 

위 판결의 법리는 유상 전환이 이루어진 승낙형 분묘기지권에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

 

3. 유골의 보관

 

위 ⑥의 강제집행의 경우 제사주재자가 유골 수령을 거부하더라도 대법원 2022. 4. 14.자 2021그796 결정의 취지에 따라 채권자가 '채권자 보관' 신청을 하면 신속한 집행이 가능하다.

위 대법원 결정은 납골당 인도집행의 사안에서, 채권자가 현장에서 보관하겠다는 의사표시를 한 경우 또는 제3자(다른 봉안시설 또는 일반물건 보관업자)가 자신의 시설 등에서 보관하겠다는 의사표시를 한 경우에는, 채권자 또는 제3자의 보관 자체 또는 그 보관 장소·시설 등이 유골함 보관에 적합하지 않다는 등의 사정이 없는 한 집행관은 유골함을 채권자 또는 그 제3자에게 보관시키고 납골당 인도집행을 실시해야 한다는 취지의 설시를 하였다.

 

이러한 법리는 분묘굴이의 대체집행에도 적용된다고 할 것이다.

 

4. 분묘굴이 강제집행과 장사법상 절차의 준수

 

위 ⑦과 관련하여, 분묘의 굴이는 사법상으로는 민사집행법 제260조의 대체집행이지만, 공법상으로는 매장된 유골을 다른 분묘·봉안시설로 옮기거나 화장·자연장하는 「장사 등에 관한 법률」(이하 '장사법')상의 '개장(改葬)'(제2조 제4호)에 해당하므로, 그 강제집행은 민사집행법상의 절차만으로 완결되지 않는다.

 

개장을 하려는 자는 장사법 제8조 제3항에 따라 유골의 현존지(다른 분묘로 옮기는 경우 개장지 포함)를 관할하는 시장·군수·구청장 등에게 개장신고를 하고 신고증명서를 발급받아야 하며, 신고 없이 개장하면 과태료의 제재를 받는다