유치권을

 

빠르게 깨는

 

새로운 방법

 

 

 

 

 

 

 

1.

 

 

명도전문 신문 ‘명도119’의 발행인 겸 기자 이재석입니다.

 

명도119는 “대한민국 명도, 기준을 세운다!”는 슬로건을 내걸고 설립한 대한민국 최초의 명도전문 신문입니다.

 

저는 집행관 재직 당시 부동산 명도·철거·가처분 집행사건을 수천 건 담당하고 법관들과 ‘법원실무제요 민사집행’(사법연수원)을 공동 집필했습니다. 집행관 임관 전부터 집행관 퇴임 후까지 8년간(2018년~2025년) 집행관연수 초빙교수로서 전국법원 집행관을 대상으로 명도·철거집행, 유치권 강의를 전담했습니다.

 

집행관 퇴임 후 2023년부터는 명도전문 로펌(법무법인 명도) 상임고문 겸 명도연구소장으로 활동했습니다. 2026년 현재 ‘명도119’라는 인터넷신문·법무연구소·법무사사무소·행정사사무소 대표, 그리고 한국명도법학회 회장과 건국대 부동산대학원 겸임교수로서 집행관·집행당사자·변호사들께 자문을 하고 있습니다.

 

“이겨놓고 하는 싸움”

 

최근 유치권 분쟁 현장에서 ‘이겨놓고 하는 싸움’이 뜨겁게 회자되고 있습니다. 바로 ‘先 점유 침탈, 後 법적 추인’ 전략입니다. 즉 소유자(낙찰자 포함, 이하 같음)가 ① 유치권자의 점유를 침탈하여 점유를 신속하게 취득하고, ② 소송에서 승소함으로써 적법하고 실효적으로 유지할 수 있는 방법입니다.

 

이는 2021. 2. 4. 선고된 대법원 2019다202795·202801 판결이 그 물꼬를 텄습니다. 그로부터 약 5년이 지난 지금 유치권 실무에 적지 않은 파장을 일으키고 있습니다.

 

부적법하게 취득한 점유를 적법하게 유지하는 것이 어떻게 가능한지, 실무상 무엇을 유의해야 하는지 꼼꼼하고 깊숙하게 파헤쳐 보겠습니다.

 

 

 

2.

 

점유권의

 

잠정성

 

 

가. 

점유권은

점유를

‘법적으로 보호’하는 권리이다.

 

 

민법은 물건을 사실적으로 지배(점유)하는 점유자에게 ① 점유를 유지하고 있는 동안에는 그 자체를 권리(점유권, 민법 192조 1항)로서 인정하고, ② 점유를 침탈당한 경우에는 점유를 회복할 수 있는 두 가지 권리(자력구제권·점유회수청구권, 민법 209조·204조)를 인정하고 있습니다.

 

자력구제권은 ⓐ 침탈·방해에 대하여 자력으로 방위할 수 있는 권리(민법 209조 1항, 자력방위)와 ⓑ 침탈당한 후 직시(直時) 자력으로 점유를 탈환할 수 있는 권리(민법 209조 2항, 자력탈환)를 말합니다. 점유회수청구권은 침탈당한 날부터 1년 이내에 점유회수(점유물반환청구)의 소로써 반환을 청구할 수 있는 권리(민법 204조)를 말합니다.

 

위 ‘①’을 좁은 의미의 점유권이라고 하고, 위 ‘①②’를 포함한 점유자의 권리 전체를 넓은 의미의 점유권이라고 할 수 있습니다.

 

위 ‘①②’는 ‘점유할 권리’(소유권·지상권·유치권·임차권 등 점유할 수 있는 정당한 권원)가 없어도 점유 자체의 효력으로서 인정되는 권리입니다. 따라서 점유할 권원이 없는 사람이 타인의 점유를 빼앗아 취득한 점유에도 위 ‘①②’의 점유권이 인정됩니다.

 

나. 

점유권은

점유를

‘잠정적으로 보호’할 뿐이다!

 

소유자가 반환을 청구하는 경우, ① 점유할 권리가 있는 ‘권원 점유자’는 반환 요구을 거부할 수 있지만, ② 점유할 권리가 없는 ‘무권원 점유자’는 반환 요구를 거부할 수 없습니다.

 

유치권을 주장하면서 점유하는 사람도 마찬가지입니다.

 

예를 들어, 부동산을 점유하는 공사업자가 가진 유치권이 ③ 성립·존속하고 대항력이 제한되지 않는 ‘진정 유치권’인 경우에는 소유자의 반환 요구를 거부할 수 있지만(권원 점유자에 해당하기 때문임), ④ 불성립·소멸하거나 대항력이 제한되는 ‘부진정 유치권’인 경우에는 소유자의 반환 요구를 거부할 수 없습니다(무권원 점유자에 해당하기 때문임).

 

위 ‘②④’를 ‘점유권의 잠정성’이라고 합니다(학술적인 용어는 아니지만 저는 이렇게 부르고 있습니다). 점유권도 물권의 일종이기는 하나 배타적 지배를 본질로 하지 않기 때문에, 다른 물권(소유권 등의 본권)과 달리 점유권은 잠정적인 법적 지위에 불과합니다.

 

부진정 유치권이 되는 사유는 세 가지로 나눌 수 있습니다.

 

◇ 첫째, 유치권이 처음부터 성립하지 않은 경우입니다. 예를 들어, 유치권자가 불법행위로 점유를 취득한 경우(민법 320조 2항), 점유하고 있는 것으로 인정되지 않는 경우(민법 320조 1항) 등이 이에 해당합니다.

◇ 둘째, 유치권이 사후적으로 소멸하여 존속하지 않는 경우입니다. 예를 들어, 유치권자가 유치물을 무단 임대하여 소유자가 유치권 소멸청구를 한 경우(민법 324조) 등이 이에 해당합니다.

◇ 셋째, 유치권이 성립 및 존속하고 있더라도 대항력 행사가 제한되는 경우입니다. 예를 들어, 경매개시결정등기 후에 유치권이 성립(점유취득 또는 채권 발생)하면 유치권자는 낙찰자와 배당적격자(근저당권자 등)에 대하여 유치권을 주장할 수 없습니다(대법원 2009다60336 전원합의체 판결).

 

 

 

3.

 

유치권자가

 

점유를 회복하는 방법

 

 

가.

진정 유치권자의 

점유회복 방법

 

점유할 권리가 있는 '권원 점유자'가 점유를 침탈당한 경우, 그 점유자는 ① 점유를 침탈당한 종전 점유자에게 인정되는 권리(종전 점유자의 자력탈환권·점유회수청구권)을 행사하여 점유를 회복할 수 있으며, ② 점유할 권리를 가진 사람에게 인정되는 권리(소유권·임차권 등에 기한 반환청구권 등)를 행사하여 점유를 회복할 수도 있습니다.

 

다만, 점유를 침탈당한 유치권자는 진정 유치권자라 하더라도 위 ‘①’의 방법(종전 점유자의 자력탈환권·점유회수청구권)으로 점유를 회복할 수 있을 뿐, 위 ‘②’의 방법(유치권에 기한 반환청구권)으로 점유를 회복할 수는 없습니다. 유치권도 점유할 권리이기는 하지만 점유가 성립요건이자 존속요건이어서 점유를 상실하면 바로 소멸하기 때문입니다. 이러한 연유로 민법은 유치권에 기한 반환청구에 관한 규정을 두지 않고 있습니다.

 

위 ‘①’ 중 ‘점유회수청구권’과 관련하여, 소유자가 진정 유치권자의 점유를 침탈한 경우, ① 진정 유치권자가 점유회수의 소(본소)를 제기하고, ② 소유자가 패소하여 점유를 상실하게 될 경우를 대비하여 소유물반환청구의 소(예비적 반소)를 제기하면, 본소 청구만 인용되고 반소 청구는 기각됩니다. 진정 유치권자는 소유자의 반환 요구를 거부할 수 있기 때문입니다.

 

위 ‘①’ 중 ‘자력탈환권’과 관련하여, 소유자가 진정 유치권자의 점유를 침탈한 경우 진정 유치권자는 상당히 기간 내에 소유자의 점유를 침탈할 수 있습니다(상호침탈 인정). 이에 대하여 소유자는 다시 탈환하거나 점유회수의 소를 제기할 수는 없습니다(대법원 2022다269675 판결). 이 문제는 다음에 별도로 다루기로 하겠습니다.

 

 

나. 

부진정 유치권자의

점유회복 방법

 

 

점유할 권리가 없는 '무권원 점유자'가 점유를 침탈당한 경우, 그 점유자는 위 ‘①’의 방법(종전 점유자의 자력탈환권·점유회수청구권)으로 점유를 회복할 수 있을 뿐, 위 ‘②’의 방법으로 점유를 취득할 수는 없습니다.

 

부진정 유치권자도 무권원 점유자에 해당하고, 그에 따라 위 ‘②’의 방법으로 점유를 취득할 수는 없습니다. 부진정 유치권자는 모든 사람과의 관계에서(유치권의 불성립·소멸 사유가 있는 경우) 또는 낙찰자 등과의 관계에서(대항력 제한 사유가 있는 경우) 유치권을 주장할 수 없기 때문입니다.

 

부진정 유치권자인 점유자의 점유회수청구권과 소유자의 소유물반환청구권은 양립할 수 있습니다. 본권에 기한 반환청구권(소유물반환청구권 등)은 ‘있어야 할 상태’를 지향하는 확정적인 것인 반면, 점유권에 기한 반환청구권(점유회수청구권=점유물반환청구권)은 ‘있었던 상태로의 복귀를 지향하는 잠정적인 것’이기 때문입니다.

 

위 ‘①’ 중 ‘점유회수청구권’과 관련하여, 경매개시결정등기 후에 취득한 부진정 유치권자의 점유를 낙찰자가 침탈한 경우, ㉮ 부진정 유치권자가 점유회수의 소(본소)를 제기하고, ㉯ 낙찰자가 패소하여 점유를 상실하게 될 경우를 대비하여 소유물반환청구의 소(예비적 반소)를 제기하면, 본소 청구와 반소 청구 모두 인용됩니다. 무권원 점유자에 해당하는 부진정 유치권자는 소유자의 반환 요구를 거부할 수 없기 때문입니다(점유권의 잠정성).

 

위 ‘①’ 중 ‘자력탈환권’과 관련하여, 소유자가 부진정 유치권자의 점유를 침탈한 경우 부진정 유치권자는 상당한 기간 내에 소유자의 점유를 침탈할 수 있습니다(상호침탈 인정). 이에 대하여 소유자는 다시 탈환하거나 점유회수의 소를 제기할 수는 없습니다(대법원 2022다269675 판결). 이 문제는 다음에 별도로 다루기로 하겠습니다.

 

 

 

4. 

 

소유자가 점유를

 

적법하게 유지하는 방법

 

 

공사대금 등의 채무를 변제하지 않는 소유자는 유치권 주장자가 ① ‘진정 유치권자’라면 점유를 취득할 수 없지만, ② ‘부진정 유치권자’라면 점유를 취득할 수 있습니다.

 

유치권 주장자가 부진정 유치권자인 경우 소유자가 점유를 취득할 수 있는 방법은 두 가지로 나눌 수 있습니다.

 

첫째, 소유자가 인도판결 등을 받아 ‘적법한 강제집행’을 신청하는 방법입니다. ‘이론적으로는’ 이 방법이 정석이고 정도이지만 상당한 시간이 걸립니다.

 

둘째, 형사처벌(건조물침입죄·업무방해죄 등)이나 손해배상책임을 감수하고서라도 유치권자의 점유를 빼앗는 ‘부적법한 점유침탈’의 방법입니다. ‘실무에서는’ 신속한 점유 취득이 가능한 이 방법에 관하여 상담이나 자문을 의뢰하는 경우가 증가하고 있습니다. 소유자는 비록 부적법하게 점유를 취득하였지만 다음과 같은 절차와 제도, 특히 청구이의의 소를 이용함으로써 점유를 적법하게 유지할 수 있습니다.

 

◇ 유치권자의 점유 ➜ 소유자의 점유침탈 ➜ 유치권자의 점유물반환청구(본소) ➜ 소유자의 소유물반환청구(예비적 반소) ➜ 소유자의 청구이의의 소(본소 판결에 기한 집행의 저지) ➜ 소유자의 점유유지

 

 

가. 

소유물반환청구의 반소

 

소유자가 점유를 침탈하면 유치권 주장자(진정 유치권자·부진정 유치권자)는 ‘자력탈환’을 할 수 있음은 물론(민법 209조 2항), 소유자를 상대로 '점유회수(점유물반환청구)의 소'를 제기할 수 있습니다(민법 204조). 이 소송에서 유치권자는 점유를 침탈당했다는 사실만 증명하면 승소합니다. 유치권 주장자가 부진정 유치권자 하더라도 마찬가지입니다.

 

진정 유치권자 또는 부진정 유치권자가 점유회수(점유물반환청구)의 소를 제기하는 경우 소유자는 '소유물반환청구의 소'를 제기할 수 있습니다. 이 소송은 대부분 점유회수의 소(본소)에 대한 '예비적 반소'로 제기하고 있습니다(대판 2019다202795·202801). 이는 별도의 소송(별소)으로 제기할 수도 있습니다(대판 2019다208441). 소유자는 진정 유치권자에 대하여는 승소할 수 없지만(상환이행판결), 부진정 유치권자에 대하여는 불성립·소멸 사유(점유상실 제외) 또는 대항력 제한 사유를 증명하면 승소할 수 있습니다(조건부 이행판결).

 

유치권자가 소유자의 점유침탈 사실을 증명하고, 소유자가 유치권의 불성립·소멸 사유(점유상실 제외)나 대항력 제한 사유를 증명하면, 법원은 본소 청구와 반소 청구를 모두 인용하고, 다음과 같이 모순된 것처럼 보이는 주문으로 판결을 하게 됩니다.

 

1. 피고(소유자)는 원고(유치권자)에게 부동산을 인도하라.

2. 원고(유치권자)는 위 1항 본소 판결에 기해 피고(소유자)로부터 부동산을 인도받으면, 피고(소유자)에게 그 부동산을 인도하라.

 

 

나. 

불경제·비효율의 문제

 

위와 같은 판결은 어떻게 집행할까요?

 

먼저 유치권자가 주문 1항(본소 판결)에 기해 집행을 신청하면 집행관은 소유자의 점유를 빼앗아 유치권자에게 인도합니다(1차 집행).

 

그 후 소유자가 주문 2항(반소 판결)에 기해 집행을 신청하면 집행관은 다시 유치권자의 점유를 빼앗아 소유자에게 인도합니다(2차 집행).

 

따라서 점유는 [소유자 ➔ 유치권자 ➔ 소유자]의 순으로 이전되게 됩니다. 1차 집행과 2차 집행에 의해 점유 상태가 순차적·순환적 변경되어, 결국 점유는 집행 전의 상태(소유자 점유)로 환원됩니다.

 

이러한 점 때문에 1차 집행은 불경제와 비효율을 초래할 뿐이라는 비판이 제기되어 왔습니다. 즉, 1차 집행은 ① 2차 집행으로 곧 무력화될 것이어서 유치권자에게 아무런 실익이 없으며, ② 1차 집행의 수인과 2차 집행의 실시를 소유자에게 사실상 강제하는 것이라는 점에서, 개인적으로는 물론 사회적으로도 무익하고 무용하며 부조리하기까지 하다는 것입니다.

 

 

다. 

청구이의의 소

 

소유자가 부진정 유치권자의 점유를 침탈한 경우, 본소 판결에 기한 그 유치권자의 1차 집행이 초래하는 불경제와 비효율은 1차 집행을 하지 못하게 함으로써 해소할 수 있습니다.

 

그 방법으로서 대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795·202801 판결은 ‘청구이의의 소’(민사집행법 44조)를 제기하는 방안을 내놓았습니다. 이 판결은 점유회수(점유물반환)의 본소와 소유물반환의 반소가 모두 인용되어 확정된 경우에 발생하는 불경제·비효율의 문제를 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소와 신의칙의 법리를 이용하여 해결하는 방안을 제시한 최초의 대법원 판결(Leading Case)입니다.

 

위 판결은 목적물인 토지의 점유자가 사용대차의 차주(유치권자가 아님)인 사안에서, ① 점유자의 점유회수의 집행(1차 집행)이 무의미한 점유 상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없다고 인정되는 경우, ② 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우 또는 ③ 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우 본권자(소유자 등)는 점유자가 제기하여 승소한 ‘본소 확정판결에 대한 청구이의의 소’를 통해서 점유권에 기한 강제집행(1차 집행)을 저지할 수 있다고 판시하였습니다.

 

위 판결에 의하면, 본소 청구와 반소 청구를 모두 인용하는 판결이 내려지고 본소 판결에 대하여 가집행선고가 붙은 경우, 소유자는 ① 항소·상고하면서 본소 판결(위 주문 1항)에 기한 1차 집행의 정지를 신청할 수 있고, ② 본소 판결이 확정된 후에는 ‘청구이의의 소’를 제기하면서 잠정처분(집행정지)을 신청할 수 있으며, ③ ‘청구이의의 소’에서 승소한 후에는 그 확정판결에 기하여 (정지 중인) 1차 집행을 저지함으로써, 점유침탈로 취득한 점유를 유치권자에게 넘겨주지 않고 계속 유지할 수 있습니다.

 

이러한 청구의의의 소를 인용한 판결의 주문은 ‘피고(본소 원고 - 유치권자)의 원고(본소 피고, 반소 원고 - 소유자)에 대한 이 법원 2025. 1. 21. 선고 2025가합12345호 점유회수의 소 판결 정본에 기초한 강제집행은 이를 불허한다’와 같습니다.

 

청구이의의 소를 인용하는 판결이 확정되면 집행권원(점유회수의 소=본소 판결)의 집행력이 소멸합니다. 따라서 ① 집행권원에 대한 집행문 부여를 막을 수 있고, ② 청구이의의 소 인용판결 정본을 집행관사무소에 제출하여 집행의 개시·속행을 저지할 수 있으며, ③ 전체로서의 강제집행이 아직 완료되지 않은 경우에는 이미 행해진 집행처분의 취소를 구할 수 있습니다(민사집행법 49조 1호, 50조 1항).

 

 

5. 

 

정리: 

 

이 전략이 성공하려면?

 

 

부진정 유치권자가 점유하는 부동산에 관하여 소유자나 낙찰자가 (부적법하지만) 신속하게 점유를 취득하고 적법하게 유지하기 위해서는 다음과 같은 점을 유의해야 합니다.

 

소유자는 점유를 긴급하게 취득해야 할 긴절한 사정이 있고, 유치권자는 점유를 탈환하거나 소유자에게 고통과 피해를 주기 위해 물불을 가리지 않을 것이라는 상황을 전제로 이 전략을 성공시키기 위한 전술을 정리해 보겠습니다.

 

"유치권 분석 = 로스쿨 입학시험 합격"

"점유 수성 = 변호사시험 합격"

 

첫째, 우선 유치권의 불성립·소멸 사유 또는 대항력 제한 사유가 있는지(부진정 유치권인지) 철저하게 분석해야 합니다. 소유자가 유치권을 정확하게 분석하는 것은 대법관을 꿈꾸는 사람이 로스쿨 입학시험에 합격하는 것만큼이나 핵심적이고도 기본적인 작업입니다. 매우 민감한 문제이니만큼 유치권에 정통한 전문가(변호사·법무사 등)의 도움이 절대적으로 필요합니다.

 

둘째, 유치권자의 점유를 침탈하면 형사처벌(건조물침입죄·업무방해죄 등)을 받고 손해배상책임을 지게 될 가능성이 매우 높습니다. 이러한 불이익을 감수하고라도 부적법한 점유침탈을 감행할 것인지 결정해야 합니다.

 

셋째, 점유를 취득한 후에는 반드시 끝까지 그 점유를 지켜내야 합니다. 유치권자에게 점유를 침탈당하면 이 방법에 의한 점유취득은 물론 다른 적법한 방법에 의한 점유취득(자력탈환권·점유회수청구권 행사)도 불가능해지기 때문입니다. 소유자가 점유를 지키는 것은 대법관을 꿈꾸는 사람이 변호사시험에 합격하는 것만큼이나 중요합니다. 창업(創業, 점유취득)보다 수성(守城, 점유유지)이 어려운 것이니, 전문가(경비용역 등)의 도움이 절대적으로 필요할 것입니다.

 

넷째, 유치권자가 제기한 점유회수의 소(본소)에 대하여 예비적 반소로서 소유물반환청구의 소를 제기해야 합니다. 소유물반환청구의 소는 별소로 제기할 수도 있습니다.

 

다섯째, 1심에서 본소 청구와 반소 청구가 모두 인용되면, 본소 판결에 대하여 항소해야 하고, 항소하면서 1심 본소 판결에 기한 집행정지를 신청해야 합니다. 본소 판결에 대한 항소가 기각되면 또 상고 제기 및 집행정지 신청을 해야 합니다. 

 

여섯째, 본소 판결이 확정되면 ① 본소 판결에 대하여 청구이의의 소를 제기하면서 잠정처분(집행정지)을 신청하여 본소 판결에 기한 집행을 정지시키고, ② 청구이의의 소 승소 판결을 받아 본소 판결에 기한 집행을 저지해야 합니다.

6. 

 

 

대한민국 최초의 명도전문 신문 ‘명도119’는 명도정보의 오아시스, 명도집행의 등대, 명도제도 개선의 스피커가 되겠습니다.

 

지금까지 체증을 뚫어버리는 명도 해결사 ‘명도119’였습니다. 감사합니다.