점유를 침탈당한 사람이 침탈자의 점유가 확립되지 않은 상태에서 36시간 후에 점유를 탈환한 것은 자력탈환의 ‘적시’ 요건을 갖춘 것이다. 적법한 자력탈환자는 탈환과 그 이후의 방위에 소요된 비용을 손해배상으로 청구할 수 있다(부산고등법원 2019나58028 판결, 탈환자가 유치권자인 사안).

점유를 침탈당한 사람이 침탈자의 점유가 확립된 상태에서 1개월 후에 점유를 탈환한 것은 자력탈환의 ‘직시’ 요건을 갖추지 못한 것이다. 부적법한 자력탈환자는 그 탈환에 소요된 비용을 손해배상으로 청구할 수 없다(의정부지방법원 2019가단128255 판결, 탈환자가 유치권자가 아닌 사안).

 

 

사안

 

(1) 주식회사 C를 비롯한 9개 회사(이하 ‘C 등 9개 회사’)는 2012. 5. 25.경 M공사와 사이에 울산 북구 *** 개발사업과 관련하여 M공사로부터 분양받을 위 물류단지 내 각 사업용지에서의 개발사업대행업무를 수행하는 것을 주된 내용으로 하는 개발사업대행계약(이하 ‘이 사건 대행계약’)을 체결하였다.

 

(2) C 등 9개 회사는 이 사건 대행계약 체결 무렵 개발사업의 원활한 추진을 위하여 위 9개 회사를 회원으로 하는 개발사업대행자 협의회(이하 ‘이 사건 협의회’)를 구성하였다.

 

C 등 9개 회사는 2012. 7. 19. A·B와 사이에 이 사건 공사를 공사금액 172억 8,200만 원, 준공기한 2015. 8. 10.까지, 지체상금률은 지체 일수마다 계약금액의 1/1,000로 각 정하여 A·B에게 도급하는 내용의 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사도급계약’)을 체결하였다.

그 후 A·B가 이 사건 공사도급계약에 따른 준공기한까지 이 사건 공사를 완료하지 못하자, 이 사건 협의회는 2016. 9. 1. A·B에게 이 사건 공사도급계약을 해제한다는 통보를 하였다.

 

(3) 주식회사 A 및 주식회사 B는 C 등 9개 회사와 이 사건 개발사업을 위한 용지조성공사 및 기반시설 공사(이하 ‘이 사건 공사’)의 공사도급계약을 체결한 공동수급인으로서 이 사건 공사현장에 대한 점유를 적법하게 개시하였다. A·B는 이 사건 공사도급계약이 해제된 후에도 미지급 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 주장하면서 이 사건 공사현장을 점유하였다.

 

(4) 이 사건 협의회는 A·B와의 공사도급계약이 해제된 직후인 2016. 9. 30. D 주식회사와 사이에 이 사건 공사의 잔여 공사에 관한 공사도급계약을 체결하였다.

 

(5) D는 2016. 11. 9. 이 사건 공사의 잔여 공사를 하려고 하였으나, 종전 공사업자 A·B는 이 사건 공사현장의 진입로에 포크레인을 세워 잔여 공사를 위한 차량 등의 진입을 봉쇄하였고, 여러 명의 직원들을 동원하여 D가 잔여 공사를 못하도록 막았다(A·B의 무단점유).

 

(6) 이에 C는 2016. 11. 9. 18:30경 직원, 지게차 트럭 등을 동원하여 A·B의 직원들을 밀어내고, 진입로의 포크레인을 이동시켰으며 A·B가 사용하던 현장 사무실 전기를 차단하는 등 이 사건 공사현장에 대한 A·B의 점유를 배제하고 D로 하여금 잔여 공사를 하게 하여, C·D는 이 사건 공사현장에 대한 점유를 개시하였다(C·D의 점유침탈).

 

(7) 그런데 A·B는 2016. 11. 11. 04:00경 수십 명의 용역업체 직원 및 포크레인 3대를 동원하여 C·D로부터 일부 공사현장에 대한 점유를 회수(A·B의 일부 점유탈환)하여 C·D와 함께 위 현장을 점유하였고, 이후 용역업체 직원을 위 현장에 계속하여 상주시켰으며, 2017. 1. 2. 이후에는 A·B의 직원들을 위 현장에 상주시켜 점유하였다(A·B와 C·D가 공사현장을 나누어 점유).

 

(8) C·D는 2016. 11. 15. A·B를 상대로 울산지방법원 2016카합406호로 공사방해금지가처분을 신청하였고, 기 가처분 신청서는 같은 해 11. 21. A·B에게 각 송달되었다.

 

(9) C·D는 2017. 3. 30. 20억 원을 담보로 공탁하는 것을 조건으로 A·B에 대하여 공사현장 진입로에 설치한 포크레인을 철거하고 공사방해를 금지하는 내용의 가처분 결정을 받았다.

 

(10) 가처분 결정을 송달받은 A·B는 같은 해 4. 10. 이 사건 공사현장을 C·D에게 인도하였다(C·D가 공사현장 단독점유).

 

A·B는 이 사건 공사도급계약에 따른 공사대금 1,993,457,575원을 지급받지 못하여 이 사건 공사현장을 점유하며 유치권을 행사하고 있었는데, C·D가 2016. 11. 9. 민사소송이나 기타 적법한 절차를 통하지 않고 A·B의 점유를 침탈하였으므로, 이러한 C·D의 행위는 A·B의 유치권 또는 점유권을 침해하는 불법행위에 해당한다.

이에 A·B는 2016. 11. 11. 민법 제209조에 따른 자력구제로서 용역업체 직원 60명과 포크레인 3대를 동원하여 이 사건 공사현장에 대한 점유를 탈환한 이후 용역업체 직원 40명과 포크레인 3대를 동원하여 C·D의 재침탈을 방위하였는데, 위와 같은 자력구제 과정에서 용역업체 직원 인건비 및 포크레인 임차료 합계 4억 200만 원을 지출하는 손해를 입었다.

따라서 C·D는 공동불법행위자로서 공동하여 A·B에게 4억 200만 원 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다.

 

(11) A·B는 2018년 C·D를 상대로 4억 200만 원의 손해배상을 청구하는 소송을 제기하였다. A·B의 주장은 다음과 같다.

 

A·B의 C 등 9개 회사에 대한 공사대금 채권은 C 등 9개 회사의 A·B에 대한 지체상금채권과 상계되어 존재하지 않고, A·B는 이 사건 공사도급계약 특수조건 제9조에 따라 유치권을 사전에 포기하였으므로 A·B에게는 적법한 유치권이 존재하지 않는다.

D는 도급인인 C의 지시에 따라 이 사건 공사현장에서 잔여 공사를 하였을 뿐, A·B가 주장하는 바와 같은 점유침탈행위를 한 사실이 없다.

C의 2016. 11. 9.자 점유침탈행위가 A·B의 점유권을 침해하는 불법행위가 된다고 하더라도, 점유침탈행위가 완료되어 C의 점유가 확립된 이상 A·B의 2016. 11. 11.자 점유침탈행위도 C의 점유권을 침탈한 불법행위가 되어 민법 제209조에 따른 자력구제에 해당하지 않는다. 따라서 C가 침탈한 이 사건 공사현장의 점유를 회수하기 위한 비용을 지출하는 손해를 입었다고 하더라도, A·B가 2016. 11. 11. 점유 회수를 위해 지출한 비용 외에, 점유 회수 후 자신들의 점유를 유지하기 위해 지출한 비용은 C의 점유침탈행위와 인과관계가 있는 손해라고 할 수 없다.

 

(12) 이에 대하여 C·D는 다음과 같이 주장하였다.

 

(13) A·B는 ‘C·D의 2016. 11. 9.자 점유침탈 행위 등으로 인하여 A·B의 정당한 유치권행사 업무가 방해되었다’는 내용으로 울산지방검찰청에 C 회사의 대표이사와 D 회사의 대표이사를 업무방해죄로 고소(2019년 형제7676호)하였는데, 위 각 대표이사들에 대하여 2019. 6. 28. 모두 혐의 없음(증거불충분)의 불기소처분이 내려졌다. 이에 A·B는 부산고등검찰청에 항고(2019고불항 제1632호)하였는데, 부산고등검찰청은 2019. 8. 21. D 회사의 대표이사에 대하여는 항고기각, C 회사의 대표이사에 대하여는 재기수사명령을 하였다. 그 결과 C 회사의 대표이사에 대하여는 업무방해죄로 공소가 제기되었다.

 

쟁점

 

(1) C·D에 대한 A·B의 손해배상 청구가 인용되기 위해서는 ① 가해행위(C·D의 점유침탈행위), ② 손해발생(A·B의 자력구제비용 지출), ③ 인과관계, ④ 고의·과실에 의한 가해행위, ⑤ 가해행위의 위법성 등의 요건을 갖추어여 한다.

 

(2) 위 사안에서 부산고등법원 2020. 5. 14. 선고 2019나58028 판결은 A·B가 적법한 자력탈환을 하였을 때 위 ’③‘의 인과관계를 인정할 수 있다, 즉 C·D의 손해배상책임을 인정할 수 있다고 판시하였다.

 

(3) A·B의 점유탈환이 적법한 자력탈환으로 인정되려면 ㉮ C·D가 A·B의 점유를 부적법하게 침탈하였을 것(A·B의 점유는 정당한 권원이 없어도 무방), ㉯ A·B가 점유를 침탈당한 후 ‘직시’ 탈환하였을 것, ㉰ 점유 탈환으로 법적 안정 내지 평화를 해할 만큼 C·D의 점유가 확립되어 있지 않을 것, ㉱ 탈환의 방법·정도가 상당할 것 등의 요건을 갖추어야 한다. 다만, 후술하는 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도9999 판결은 위 ‘㉰’의 요건을 위 ‘㉯’의 요건의 일부로 보고 있다.

 

(4) 위 사안에서는 자력탈환의 요건 중 위 ‘㉯㉰’의 요건의 구비 여부가 핵심 쟁점이 되었다.

 

재판의 경과

 

(1) 1심(울산지법 2018가합26723)은, C의 행위는 A·B의 점유권을 침해한 불법행위에 해당하나(‘①’ 요건 충족), D의 행위는 불법행위에 해당하지 않는다(‘①’ 요건 결여)고 보았다.

 

(2) 그러나 1심은 A·B의 점유탈환이 위 ‘㉯㉰’의 요건, 따라서 위 ‘③’의 요건을 결여하였다는 이유로 D에 대한 청구뿐만 아니라 C에 대한 청구도 기각하였다.

 

(3) A·B가 항소하였다. 항소심(부산고등법원 2020. 5. 14. 선고 2019나58028 판결)은 위 ‘㉯㉰’의 요건, 따라서 위 ‘③’의 요건을 갖추었다고 보고, A·B의 청구를 일부 인용하여 ‘C는 A·B에게 48,317,900원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 판결을 하였다(확정).

 

(4) 이하에서는 항소심 판결의 이유를 살펴본다.

 

가해행위와 손배발생 사이의 상당인과관계

 

(1) 민법 제204조 내지 제206조에 규정된 점유권에 의한 방해배제청구권 등 점유보호청구권은 물건에 대한 사실상의 지배상태, 즉 점유에 대한 방해행위 등이 있으면 성립되고 점유를 정당화할 권원이 있음을 요하지 아니한다(대법원 1970. 6. 30. 선고 68다1416 판결 등 참조). 마찬가지로 민법 제209조에 규정된 점유자의 자력구제권(자력탈환권·자력방위권)도 점유를 정당화할 권원이 있음을 요하지 아니한다.

 

(1-1) A·B는 이 사건 공사도급계약이 2016. 9.경 해제된 이후에도 이 사건 공사현장을 계속 점유하고 있었으므로, 설령 A·B에게 미지급 공사대금채권에 기한 유치권이 인정되지 않는다고 하더라도, 위와 같은 A·B의 점유도 점유권에 의하여 보호되는 사실상의 지배상태에 해당한다.

 

(1-2) 따라서 C가 2016. 11. 9. 인력과 장비를 동원하여 이 사건 공사현장에 대한 A·B의 점유를 배제한 것은 A·B의 점유권을 침해하는 불법행위를 구성한다고 봄이 타당하다(C의 가해행위 인정).

 

(2) A·B가 이 사건 공사현장의 점유를 탈환하는 등의 비용을 지출하였고 그러한 지출 비용(A·B의 손해발생)과 C의 위와 같은 불법행위(C의 가해행위) 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 C는 A·B에게 그 비용 상당액을 손해배상으로 지급할 의무가 있다.

 

(3) 그러나 D는 잔여 공사에 관한 도급계약에 따른 수급인의 지위에서 공사를 수행한 것으로 보일 뿐, C와 함께 A·B의 점유를 침탈한 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

 

C의 손해배상책임의 50% 제한

 

(1) 다음과 같이 이 사건 공사현장에 대한 A·B의 점유는 법률상 권원 없는 무단점유인 점, A·B의 무단점유가 C의 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 기여한 측면이 있다는 점 등을 고려하여 C의 책임을 50%로 제한함이 상당하다.

 

A·B가 주장하는 유치권의 피담보채권인 미지급 공사대금채권은 D 등 제3의 건설사에 의하여 이 사건 공사의 준공이 이루어진 이후에야 비로소 그 이행기가 도래한다고 할 것이고, 따라서 A·B가 이 사건 공사도급계약이 해제된 이후 이 사건 공사현장을 점유한 기간 동안에는 이 사건 공사가 완료되지 아니하여 미지급 공사대금채권의 이행기가 도래하지 않아 위 채권에 기한 유치권이 성립하였다고 볼 수 없는 점

설령, 위와 달리 미지급 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권이 성립할 수 있다고 보더라도, A·B는 이 사건 공사도급계약을 체결할 당시 A·B의 귀책사유로 인하여 계약이 해제될 경우 다른 수급인에 의한 조속한 공사진행을 위하여 당해 공사를 지체 없이 중지하고 모든 공사용 시설·장비 등을 공사현장에서 철거하기로 함으로써 유치권의 행사를 사전에 포기하였다고 볼 수 있는 점[채권자가 유치권의 포기 후에 그 목적물을 계속하여 점유하는 경우 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 할 수 없어 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 아니한다(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조)]

 

 

자력탈환비용 상당의 손해 인정

 

(1) C는 불법행위로 인한 손해배상으로 A·B에게 위 자력탈환비용 상당액을 지급할 의무가 있다. 자력탈환에 관한 ‘직시’ 등의 요건, 따라서 손해배상에 관한 ‘인과관계’의 요건을 갖추었기 때문이다.

 

(2) 민법 제209조 제2항은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(直時) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이러한 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 ‘시’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로 해석할 것이고(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 등 참조), 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도9999 판결 등 참조).

 

(2-1) A·B가 ‘2016. 11. 9. 18:30경 이루어진 C의 점유침탈행위’에 대항하여 2016. 11. 11. 04:00경 점유를 탈환한 것은 다음과 같은 점 등을 고려할 때 민법 제209조 제2항의 ‘직시’의 요건 등을 갖추고 있어 적법한 자력탈환이라고 할 수 있다.

 

이 사건 공사현장의 면적은 206,428.9m²에 이르므로, 이러한 광범위한 공사현장의 점유 침탈 내지 탈환을 위해서는 상당한 규모의 인적·물적 자원이 필요할 것으로 보이는 점

C가 점유침탈에 동원한 인적·물적 자원의 규모는 '직원 40여명, 지게차 3대, 5톤 트럭 1대' 정도에 이르렀으므로, A·B가 C·D로부터 점유를 침탈당한 후 점유를 탈환하기 위해서는 C가 동원한 위와 같은 인적·물적 자원의 규모에 대항할 수 있도록 그에 상응하는 정도의 준비를 할 필요가 있었다고 보이는 점

A·B는 실제로 용역직원 60명, 포크레인 3대를 고용 또는 임차하여 이 사건 공사현장의 일부에 관한 점유를 탈환하였는데, A·B가 위와 같은 규모의 용역직원이나 중장비를 동원하는 데에 소요되었을 것으로 보이는 시간은 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에 있다’고 보는 것이 합리적인 점

C가 점유를 침탈한 시각이 2016. 11. 9. 18:30경이었고, A·B가 점유를 탈환한 시각이 2016. 11. 11. 04:00경이었으므로, A·B가 점유탈환을 위하여 준비한 시간은 한밤중을 제외하면 실질적으로 2016. 11. 10. 하루에 불과하였다고 볼 수 있는데, A·B가 점유탈환을 위하여 동원한 인적·자원의 규모(용역직원 60명, 포크레인 3대) 등에 비추어 A·B의 점유탈환 과정에 불필요한 지체가 있었다고 평가하기는 어려운 점

한편, 이 사건 공사현장의 면적 등에 비추어 C가 이 사건 공사현장에 대하여 점유침탈을 한 이후 불과 하루만에 확립된 점유를 취득하였다고 단정하기는 어려운 점

 

 (3) A·B는 C의 점유침탈에 따른 불법행위에 대항하기 위하여 2016. 11. 11. 자력탈환비용을 지출하게 되었다고 할 것이므로, C의 점유침탈에 따른 불법행위와 A·B이 2016. 11. 11. 지출한 자력탈환비용 상당의 손해 발생 사이에 상당인과관계도 인정된다. 

 

(4) 따라서 C는 불법행위로 인한 손해배상으로 A·B에게 위 자력탈환비용 상당액을 지급할 의무가 있다.

 

자력방위비용 상당의 손해 인정

 

(1) 민법 제209조 제1항은 '점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다'고 규정하고 있는데, 이러한 점유자의 자력방위권은 점유를 빼앗기지 않은 상태에서 점유의 침탈 또는 방해의 위험이 있는 때에 인정된다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 등 참조).

 

(2) 따라서 A·B가 이 사건 공사현장의 일부를 자력으로 탈환한 뒤 이를 방위하기 위하여 지출한 비용 상당액의 손해가 인정되기 위해서는 자력탈환일인 2016. 11. 11. 이후에도 C가 재차 점유를 침탈하거나 방해할 위험이 있는 행위를 하였어야 한다.

 

(3) A·B는 C에 의한 점유의 침탈 또는 방해의 위험에 대항하기 위하여 자력탈환 다음 날인 2016. 11. 12.부터 C·D의 공사방해금지가처분 신청서 부본 송달일인 2016. 11. 21.까지 10일 동안 지출한 자력방위비용을 배상받을 수 있다. 항소심은 그 이유를 다음과 같이 설시하였다.

 

A·B가 이 사건 공사현장을 탈환하였다고 하여 곧바로 C에 의한 점유의 침탈 또는 방해의 위험이 사라졌다고 볼 수는 없다. ① A·B가 이 사건 공사현장을 탈환한 이후 A·B 측 인력과 C·D 측 인력이 이 사건 공사현장에 공존하면서 상호 긴장관계에 있었던 것으로 보이며, ② C가 민사소송이나 기타 적법한 절차를 통하지 않고 A·B의 점유를 침탈한 바가 있었으므로, A·B로서는 이 사건 공사현장을 탈환한 이후에도 C에 의한 점유의 침탈 또는 방해의 위험이 있다고 인식하였을 것으로 보이기 때문이다.

그러나 C에 의하여 ‘실력에 의한 재침탈을 하지 않겠다’는 취지의 의사가 외부적으로 표명되었고 나아가 A·B로서도 ‘재침탈의 가능성이 없다’고 인식할 수 있는 객관적 상황이 되었다면, 그러한 시점부터는 C에 의한 점유의 침탈 또는 방해의 위험이 계속되고 있다고 볼 수 없다.

C·D가 A·B의 점유탈환 직후인 2016. 11. 15. A·B를 상대로 신청한 울산지방법원 2016카합406호로 공사방해금지가처분 신청서 부본이 2016. 11. 21. A·B에게 각 송달되었다. 이러한 사실관계에 의하면, C는 위 가처분신청을 통하여 ‘실력에 의한 권리실현을 포기하고 적법한 구제수단을 통하여 점유를 회복하고자 한다’는 취지를 외부적·객관적으로 표명하였다고 볼 수 있고, A·B로서도 위 가처분 신청서 부본을 송달받은 2016. 11. 21.에는 ‘재침탈의 가능성이 없다’고 인식하는 것이 합리적이라고 할 것이므로, 위 가처분 신청서 부본이 A·B에게 송달된 다음날인 2016. 11. 22.부터는 더 이상 C에 의한 점유의 침탈 또는 방해의 위험이 있었다고 볼 수 없다.

A·B는 C에 의한 점유의 침탈 또는 방해의 위험에 대항하기 위하여 자력탈환 다음 날인 2016. 11. 12.부터 C·D가 위 가처분 신청서 부본 송달일인 2016. 11. 21.까지의 10일분에 해당하는 자력방위비용을 지출하게 되었다고 할 것이므로, C의 점유침탈 등에 따른 불법행위(A·B가 점유를 탈환한 이후 C에 의한 점유 재침탈 내지 방해의 위험은 C의 당초 점유침탈에 기인한 것으로 볼 수 있거나 이를 당초 점유침탈과는 별도의 불법행위로 볼 수도 있다)와 A·B가 2016. 11. 12.부터 2016. 11. 21.까지 지출한 자력방위비용 상당의 손해 발생 사이에 상당인과관계도 인정된다고 할 것이다. 반면, 2016. 11. 22. 이후에 발생한 비용은 C의 행위와 무관하게 A·B 스스로 자신들의 권리를 보호하기 위하여 지출된 것에 불과하다고 볼 것이다.

 

 

 구체적인 손해액

 

(1) A·B는 2016. 11. 11. 포크레인 3대와 용역인원 60명을 임차 또는 고용하여 점유를 탈환하였고, 2016. 11. 12.부터 2016. 11. 21.까지 포크레인 3대와 용역인원 40명을 임차 또는 고용하여 점유를 방위한 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 포크레인 임차와 용역인원의 고용에 지출된 비용이 원고들이 입은 손해라고 할 것인데, 이를 계산하면 아래와 같다.

 

(2) 먼저, A·B가 2016. 11.부터 2017. 3.까지 이 사건 공사현장에 대한 점유를 탈환하고 방위하기 위하여 지출한 장비사용료와 인건비의 합계액은 395,274,750원이다.

 

(3) 다음으로, 위와 같은 장비사용료와 인건비 지출 내역을 토대로 자력탈환 당일인 2016. 11. 11.에 지출된 자력탈환비용과 자력탈환 다음 날인 2016. 11. 12.부터 C·D가 위 가처분 신청서 부본 송달일인 2016. 11. 21.까지 지출된 자력 방위비용의 합계액은 96,635,800원(= 자력탈환비용 12,343,800원 + 자력방위비용 84,292,000원)이다.

 

(4) 따라서 C는 불법행위로 인한 손해배상으로 A·B에게 48,317,900원[= 96,635,800원 × 책임제한 50%] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.