행정대집행으로

 

건물철거 외에

 

건물퇴거·건물인도도

 

할 수 있을까?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.

철거집행의 근거 법률

 

가.

철거집행에 관한 일반법(민사집행법)과 특별법(행정대집행법)

 

민사상 강제집행(민사집행)은 사인 간의 사법상 권리와 의무를 제3자인 재판기관이 선언하고 다른 제3자인 집행기관이 실현하는 타력집행(Fremdvollstreckung)이다. 반면에 행정상 강제집행(행정집행)은 행정청이 스스로 행정상의 의무를 부과하고 실현하는 자력집행(Selbstvollstreckung)이다.

 

의무이행의 강제적 실현에 관하여 민사집행과 행정집행은 일반법과 특별법의 관계가 있다. 따라서 행정집행의 방법이 마련되어 있는 경우에는 행정상 의무를 실현하기 위하여 민사적인 방법(민사소송·민사집행)을 이용하는 것이 허용되지 않는다(대판 1990. 11. 13. 90다카23448; 대판 2000. 5. 12. 99다18909; 대판 2017. 4. 28. 2016다213916; 대판 2020. 7. 9. 2020다219614·219621).

 

예를 들어, 행정상의 의무자가 건물철거와 같은 대체적 작위의무를 이행하지 않는 경우 행정청은 특별법인 행정대집행법에 따라 대집행의 방법으로 철거할 수 있지만, 일반법인 민사소송법과 민사집행법에 따라 민사소송(철거소송)을 제기하고 대체집행(철거집행)을 신청하는 것은 허용되지 않는다.

 

그러나 행정청에 대한 건물인도와 같은 행정상의 의무는 행정집행(특히 행정대집행)의 방법으로 실현할 수 없기 때문에, 판례는 행정청이 일반법인 민사소송법·민사집행법에 따라 그 건물 등에 관하여 민사소송(인도소송)을 제기하고 직접강제(인도집행)를 신청하는 것을 허용하고 있다.

 

나.

행정대집행에 관한 일반법과 특별법

 

우리 법제는 민사집행에 있어서는 모든 강제집행(직접강제･대체집행･간접강제 등)에 관한 일반법으로서 민사집행법을 두고 있다. 그러나 행정집행에 있어서는 일반법으로서 대체적 작위의무에 관한 행정대집행법과 주는 채무 중 금전지급의무에 관한 국세징수법을 두고 있을 뿐이다.

 

행정대집행에 관한 일반법인 행정대집행법 제2조(대집행과 그 비용징수)는 “법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 따라서 행정대집행의 요건은, ① 행정상 대체적 작위의무의 불이행, ② 다른 수단에 의한 이행확보 곤란, ③ 공익에 대한 침해의 3가지이다.

 

행정대집행에 관한 개별법으로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’) 제89조(대집행), 도시 및 주거환경정비법 제19조(행위제한 등), 도로법 제27조(행위제한 등), 도시개발법 제9조(도시개발구역지정의 등), 건축법 제85조(행정대집행법 적용의 특례), 공유재산 및 물품 관리법 제83조(원상복구명령 등) 등이 있다.

 

예를 들어 토지보상법 제89조(대집행)는 ‘토지보상법 또는 이 법에 따른 처분으로 인한 의무’의 이행을 확보하기 위해서 사업시행자는 행정청에 행정대집행법이 정하는 바에 따른 대집행을 신청할 수 있다고 규정하고 있다. 또한 도시 및 주거환경정비법 제19조(행위제한 등)는 시장·군수 등은 정비구역에서 허가를 받지 않고 건축물 건축 등을 한 사람에게 원상회복을 명할 수 있는데, 원상회복 명령을 받은 사람이 그 의무를 이행하지 않으면 시장·군수 등은 행정대집행법에 따라 대집행할 수 있다고 규정하고 있다.

 

 

2.

행정청은 대체적 작위의무(철거의무 등)를 실현하기 위해서만 대집행을 할 수 있다.

 

이러한 개별법의 규정들은 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이다.

 

대체적 작위의무에 속하지 않아 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대해서는 강제집행을 허용되지 않는다(대판 1998. 10. 23. 97누157; 대판 2011. 4. 28. 2007도7514; 대판 2011. 5. 26. 2010도10305 등).

 

따라서 행정청은 대집행으로 건물철거와 같은 대체적 작위의무를 실현할 수 있을 뿐이며, 건물에서의 퇴거의무(특히 제3자가 점유하는 경우) 또는 건물의 인도의무는 별도로 법원의 판결 등을 받아서 민사집행을 통하여 실현할 수밖에 없다.

 

한편, 철거 대상 건물의 점유자 등이 적법한 행정대집행에 대하여 저항하는 경우 행정청은 그 저항을 배제하기 위하여 스스로 강제력을 행사할 수는 없으며 경찰청·국방부 등의 다른 행정청에 행정응원(行政應援)을 요청하여 그 저항을 배제하게 할 수밖에 없다(행정절차법 제8조, 대판 2017. 4. 28. 2016다213916 각 참조). 행정응원을 요청받은 경찰은 특별한 사정이 없는 한 저항을 배제해야 함은 물론, 경찰관 직무집행법에 근거한 위험발생 방지 또는 형법상 공무집행방해죄의 범행방지 내지 현행범체포 등의 조치를 취해야 한다(대판 2017. 4. 28. 2016다213916 참조).

 

 

3.

행정청은 철거 대상 건물의 점유자를 이런 방법으로 퇴거시켜야 한다.

 

가.

철거 대상 건물을 철거의무자(소유자)가 점유하고 있는 경우

 

철거 대상 건물을 철거의무자(소유자)가 점유하고 있는 경우에는 대집행 과정에서 부수적으로(행정대집행의 부수적 처분으로서, 퇴거판결 없이도) 건물 점유자 겸 소유자를 퇴거시킬 수 있다.

 

철거의무자(소유자)가 건물을 점유하고 있는 때에는 건물의 철거의무에 건물로부터의 퇴거의무가 포함되어 있기 때문에 별도로 퇴거를 명하는 집행권이 필요 없는 것이다(대판 2017. 4. 28. 2016다213916).

 

나.

철거 대상 건물을 제3자가(임차인 등)가 점유하고 있는 경우

 

철거 대상 건물을 철거의무자(소유자)가 아닌 제3자(임차인 등)가 점유하고 있는 경우 행정청은 제3자의 행정상 퇴거의무를 민사상의 직접강제(퇴거판결에 기한 퇴거집행)의 방법으로 실현할 수밖에 없다.

 

퇴거는 인도(특히 명도)의 한 예 또는 부분에 해당하므로 퇴거의무도 비대체적 작위의무이고, 이를 실현할 수 있는 행정집행의 방법이 마련되어 있지 않기 때문이다.

 

민사집행(퇴거집행)이 완료되면 행정청은 그때 비로소 건물철거의 대집행을 할 수 있게 된다.

 

 

4.

행정청은 인도 대상 건물을 이런 방법으로 인도받아야 한다.

 

대집행이 가능한 공법상 의무는 타인이 대체하여 행할 수 있는 작위의무이어야 한다. 주는 채무(물건 인도의무, 금전 지급의무 등), 부작위의무, 수인의무, 부대체적 작위의무는 대집행의 대상이 되지 않는다.

 

따라서 토지소유자가 수용의 목적물인 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 토지보상법 제43조가 규정하는 인도의무를 이행하지 않는 경우에는 토지보상법 제89조의 규정에도 불구하고(즉, ‘토지보상법 또는 토지보상법에 따른 처분으로 인한 의무’에 해당하더라도) 사업시행자는 행정청에 대집행을 신청할 수 없다(대판 1998. 10. 23. 97누157; 대판 2005. 8. 19. 2004다2809 등).

 

결국 토지와 그 지상의 물건에 관한 행정상의 인도의무는 민사상의 직접강제(인도판결에 기한 인도집행)의 방법으로 실현할 수밖에 없다. 인도의무는 물건을 주는 채무이고, 이를 실현할 수 있는 행정집행의 방법이 마련되어 있지 않기 때문이다.

 

토지와 그 지상의 물건에 관한 행정상의 인도청구권을 보전하기 위하여 행정청은 민사상의 보전처분(인도단행가처분에 기한 가처분집행)을 신청할 수 있다(대판 2005. 8. 19. 2004다2809).

 

민사집행에 있어서는 집행관의 강제력 행사에 관하여 행정대집행과 다른 규정을 두고 있다. 즉, 적법한 건물철거 등의 강제집행에 대하여 점유자 등이 저항하는 경우 집행관은 민사집행법 제5조에 따라, ① 스스로 강제력을 행사하여 저항을 배제할 수 있으며, ② 스스로 저항을 배제할 수 없는 경우에는 경찰이나 국군에 원조를 요청하여 강제력을 행사하게 함으로써 저항을 배제할 수 있다. 경찰은 집행관의 원조 요청을 받으면 그에 응하여야 한다(집행관법 제17조 제2항).